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Herrera & Morano International P.A.
1. PRELIMINARES
Además de la familia matrimonial, cuya fuente es sin lugar a dudas el matrimonio, existe la familia extramatrimonial que surge de la unión, sin vínculo matrimonial, entre un hombre y una mujer que se comportan ante los demás como esposos, fenómeno que por cierto es frecuente. Tanto en las uniones matrimoniales como en las que se forman al margen del matrimonio, suelen cumplirse unas mismas finalidades: procreación de hijos, sustentación de estos, fidelidad mutua, obligación de socorro y ayuda, etc. La unión de un hombre y de una mujer sin vínculo matrimonial se llama, según la ley 54 de 1990, unión marital, antes concubinato respectivamente, y el hombre y la mujer que la forman, compañeros permanentes; los hijos nacidos de tales uniones recibían el nombre de naturales, según la terminología del Código y de las leyes 45 de 1936 y 75 de 1968; hoy día reciben el nombre de extramatrimoniales.
La existencia de estas uniones "extralegales" constituye un hecho social que se ha observado en todos los países y en todas las épocas, y de ahí que el legislador que quiera realizar interpretaciones sobre los datos emitidos por la realidad social, debe reglamentar los efectos que producen, especialmente respecto a los hijos procreados en ellas. Así lo han entendido tanto los legisladores antiguos como los modernos.
1.1. CONCUBINATO EN EL DERECHO ROMANO
Para los romanos las justas nupcias eran la unión de un hombre y de una mujer para toda la vida, con participación del derecho divino y humano (NUPTIAE SUNT CONJUNCTIO MARIS ET FEMINAE, CONSORTIUM OMNIS VITAE, DIVINI ET HUMANI IURIS COMMUNICATIO), es por ello que los romanos entendían el concubinato como una unión de inferior naturaleza a las justas nupcias, que producía efectos jurídicos. En el Derecho Romano Antiguo, traía el amancebamiento situación de mero hecho, pero ulterior a ello más exactamente en la época del Bajo Imperio acabó por reconocerse al Concubinatus, matrimonio regular pero de orden inferior cuyos efectos eran los de hacer a los hijos alimentarios del padre, el de permitirse que éstos fueran legitimados a diferencia de los que no fueran liberi naturalis, el de conferir a concubina y a hijos vocaciones hereditarias limitadísimas y algún otro.
El concubinato pues se va constituyendo lentamente hasta que en la época de Augusto se erige como una especie de matrimonio también los diferentes doctrinantes han emitido que en el Derecho Romano se consideraba el concubinato como una unión lícita, e inclusive, se constituyó debido a su difusión en matrimonio regular que era imposible, como lo eran las justas nupcias por causas de moralidad pública, tales como el parentesco, impubertad, existencia de un matrimonio, o de un concubinato anterior.
En cuanto al origen se puede decir que tuvo su "génesis" en los matrimonios de clase desigual, pero en realidad, asevera que el emperador Augusto decidió que la unión prolongada con una concubina no constituía un stuprum. La definición que adoptan los disímiles textos romanos se circunscribe así: LEGITIMA CONJUNCTIO, SINE HONESTA CELEBRATIONE MATRIMONNI.
La constitución del concubinato se daba básicamente en la desigualdad de los contrayentes, como por ejemplo cuando un ciudadano romano tomaba a una liberta, o a una mujer de condición inferior, como esposa; esta unión era permitida entre púberes célibes, que no tuviesen impedimento de parentesco, aceptándose solamente un concubinato, que fueran solteros, sólo se podía dar el concubinato entre un hombre y una mujer, no existía ninguna formalidad para la constitución del concubinato y se podía disolver por la voluntad de los concubinos. La mujer carecía de la condición social del marido, y no podía aspirar al título de "materfamilias"; los hijos nacían "sui iuris", y no estaban sometidos a la autoridad del padre, eran cognados de la madre y de los parientes maternos.
Constantino les dio el carácter de " liberi naturales " (hijos naturales), para distinguirlos de uniones pasajeras cuyos hijos eran llamados "vulgo concepti" o bastardos. Ulteriormente, los hijos de concubinato pudieron ser legitimados mediante matrimonio posterior de sus padres.
Justiniano, quien llamó al concubinato "licita consuetudo", instituyó la obligación alimentaria en favor de los hijos de concubinato, y ciertos derechos de sucesión "ab intestato", en provecho de la concubina, definió la licita consuetudo como " la cohabitación estable con mujer de cualquier condición, sin affectio maritalis".
El concubinato se incrusta en la legislación de Justiniano gracias a las disposiciones de la ley Julia de adulteriis y de la Papia Popea. Pero León VI, el filósofo, suprimió los derechos de la concubina por estimarlos contrarios al espíritu cristiano.
1.1.1. Cuestiones Diferenciales del Concubinato para con otras figuras.
Es de suma importancia establecer ciertas diferencias entre el concubinato y otras figuras dadas o establecidas en Roma para hacer más específico el entendimiento del mismo diferencias que se marcan con referencia al matrimonio y justae nuptiae.
Con respecto al primer criterio diferencial era la affectio maritatis (concubina igitur as uxore solo dilectu separatur). En el concubinato se exigía cierta fidelidad y permanencia, faltándole el Honor Matrimonii.
Con respecto al segundo criterio diferencial entre justae nuptiae y el Concubinato:
a) No había dote.
b) Tampoco existían las donaciones Propter Nuptiae.
c) La mujer no llevaba el título de uxor, ni ocupaba el nivel social del marido.
d) No se podía llamar a la mujer Materfamilias.
e) A la mujer se le consideraba casada, ya que le faltaba el Honor Matrimonii.
f) Los hijos nacidos se denominaban Liberi Naturales o Spurri o Vulgo Concepti y tenían relaciones cognoticias con la madre.
1.2. CONCUBINATO EN EL DERECHO ESPAÑOL
1.2.1. Las Siete Partidas
La palabra Concubinato fue sustituida por la de Barraganía, en ésta los amancebados tenían que vivir juntos, cohabitar y carecían de todo impedimento basado en la cognación o en la agnación que les impidiese contraer matrimonio. Para que un hombre pudiese recibir a una mujer libre como barragana era necesario efectuarlo ante homos bonos, explicando que la tomaba como a su barragana de tal forma que si no lo hacía de esta manera se presumía que era su mujer legítima. Tampoco se podía tener como barragana a una parienta tanto en el orden de filiación civil como natural, hasta el cuarto grado. Con ello, el legislador propendía por evitar incestus. Los Adelantados de tierras, asimilados a los gobernadores de provincias romanas, no podían tener mujer legítima, pero sí barragana, y en cuanto al número, no se podía tener más que una barragana, la cual debía guardar fidelidad, o sea, evitar todo comercio sexual fuera de su unión extramatrimonial.
En cuanto a los hijos dice: "que son aquellos que no nacen de casamiento según la ley " y más adelante al mencionar varias clases de hijos ilegítimos, afirma en la ley I que "Naturales et non legitimos", respectivamente, llamaron los Sabios antiguos a "los fijos que non nacen de casamiento segunt ley, así como los que facen en las barraganas ".
- Los hijos de estas uniones con barraganas fueron considerados como hijos naturales. Sin embargo, debe notarse que los hijos naturales bien podían ser legitimados. Así el Papa podía legitimar al hijo de un clérigo o lego, con el objeto de que pudiesen llegar a ser clérigos, e inclusive obispos si en la dispensa se contenía tal disposición. Pero era necesario que en el momento de engendrarlo, el padre "no oviese muger legitima, ni ella otro sí marido". De manera que los únicos hijos legitimables eran los que procedían de barraganas, siendo imposible la legitimación de los adulterios.
1.2.2. Las Leyes de Toro
Esta ley determina que se considere como hijo natural al hijo de aquellos padres que al momento de la concepción o del nacimiento no tenían impedimento para casarse. Vislumbra HUMBERTO RUIZ: "...capitalmente se diferencia el espíritu general de la citada ley, del que rigió en roma y del visto en el derecho de las partidas respecto a los hijos naturales, en cuanto aquélla extendió el beneficio de naturalidad no sólo a los procreados en concubina o barragana sino también a otros ilegítimos, siempre que provinieran de padres que podían casarse sin dispensa, y ni siquiera exigió que se tratase de una sola mujer, ni que viviese en la casa del padre, ni, finalmente, que la aptitud matrimonial se tuviesen el momento de la concepción y también en el parto, dejando con la disyuntiva abierta la puerta para que pudiesen lograr la filiación un número mayor de hijos."
Según el Derecho español antiguo se distinguían: el matrimonio propiamente dicho; el matrimonio a yuras, o simplemente juramentado y oculto; y la barraganía, por lo general enlace de soltero (clérigo o laico) o viudo y soltera o viuda; y aunque el Concilio de Valladolid (1228) prohibió la barraganía, no se logró con ello disminuirla. En las Partidas se admitió la validez del matrimonio a yuras aunque allí se decretaron penas para quienes lo contrajesen más el Concilio de Trento, exponiendo que los matrimonios clandestinos celebrados anteriormente eran verdaderos matrimonios a pesar de que la Iglesia detestaba de ellos, declaró que en lo futuro serían nulos aquellos que fueran celebrados sin la asistencia del párroco y testigos y esto se incrustó en el Derecho de la Península. En cuanto a la Barraganía, la situación cambió con la expedición de las Partidas, en que se expresó tolerarla.
Pero la barraganía, tal como fue definida en las partidas, no producía otro efecto jurídico que el de conferir a los hijos la calidad de naturales.
1.3. CONCUBINATO EN EL DERECHO CANÓNICO
En el Derecho Canónico, el concepto de concubinato es más restringido que en el Derecho Civil, porque adquiere un matiz de delito que supone la existencia de elementos tales como la notoriedad pública de esas relaciones carnales continuas o por lo menos frecuentes que realizan un hombre y una mujer ilegalmente. Se aclara que se habla de delito canónico, ya que actualmente no se tipifica como delito, aunque lo fue en el derecho antiguo (en Colombia C. P de 1890). El Código de Derecho Canónico, en sus cánones 2357, 2358 y 2359 condena el concubinato de los seglares, de los clérigos in sacris. La convivencia de clérigos con mujeres es sólo permitida con aquellas de quienes se hace imposible sospechar como madre, la hermana, la tía y aquellas que a pesar de no guardar ningún parentesco, son de conocida honestidad o de edad avanzada.
San Agustín de Hipona, por su parte, se inclinaba a admitir en bautizo a la concubina que desde ese momento declarara que jamás conocería a otro hombre que aquel con el cual había vivido, porque de lo contrario, desde ese momento el concubino se vería obligado a abandonarla.
El Concilio de Orleáns de 528, asimila también el concubinato al matrimonio, siempre que se guarden los principios de unidad y de la indisolubilidad. En la Edad Media, el Derecho Canónico estableció medidas contra los clérigos concubinarios. Los hijos nacidos ex soluto ex soluta estaban en principio admitidos en la sucesión de su madre y también de su padre.
En el Concilio de Basilea se organizaron una gran cantidad de medidas contra el concubinato de los clérigos y aun contra los laicos, a quienes aplicaron cuantas medidas eficientes disponían en esa época. En el Concilio de Trento, las represiones se hicieron más efectivas y se condenó en forma taxativa al concubinato. Todo laico que tuviera concubina, fuera casado o no, debía ser amonestado tres veces por el obispo ordinario y si persistía podía ser excomulgado.
1.4. CONCUBINATO EN EL DERECHO FRANCES
No se toleró el concubinato puesto que se consideraba que éste era contrario al bien del Estado y castigábase el escandaloso de laicos. En cuanto al de los eclesiásticos, prohibido por el Derecho Canónico, se discutió si cuando fuera escandaloso correspondía reprimirlo a la autoridad civil conjuntamente con la espiritual y acabó por resolverse que no había privilegio en el particular. Declaráronse inválidas las donaciones entre amancebados que no fuesen módicas y conducentes al suministro de alimentos y estableciose la incapacidad de la concubina para recibir de su amante por testamento. En el Derecho de las Costumbres era permitido investigar la paternidad natural, pero los hijos naturales no tenían derechos sucesorales, siendo el objeto de tal acción la obtención de alimentos. Regía el principio que se conoce como Virgini Praegnanti Creditur consistente en que los gastos del nacimiento y los subsiguientes se cargaban a la persona que la virgen señalaba como padre de la criatura. En el Derecho revolucionario el reconocimiento fue voluntario y se abolió la libertad de investigar la paternidad, pero la Convención declaró el 2 de noviembre de 1793 que los derechos sucesorales eran los mismos de los hijos legítimos y naturales. La sociedad burguesa del siglo XIX se adaptó gustosa al sistema del Código Civil, favorable al egoísmo masculino, pero los moralistas condujeron al ataque. La jurisprudencia intervino en favor del hijo natural y reguló los efectos jurídicos del concubinato dicha jurisprudencia se estructuró en dos principios responsabilidad civil y obligación natural.
La presión ejercida por la doctrina y la Jurisprudencia hizo que se reformara el art. 340 mediante la expedición de la ley del 16 de noviembre de 1912, dicha ley permitió de manera diáfana la investigación de la paternidad en los siguientes casos: a. rapto o violación, cuando se sitúa en el tiempo que pudo producirse la concepción b. seducción dolosa lograda mediante maniobras dolosas; c. cuando el supuesto padre ha provisto al mantenimiento y a la educación del hijo en calidad de padre o contribuido a ello d. el concubinato notorio o relaciones estables por el tiempo en que pudo producirse la concepción. Así pues, de acuerdo con esta ley se consagra como uno de los casos para investigar la paternidad natural el concubinato notorio.
1.5. CONCUBINATO EN EL DERECHO COLOMBIANO
El Código de 1873, denominaba concubina "la mujer que vivía con un hombre públicamente, como si fueran casados, siempre que uno y otro sean solteros o viudos". Este concepto correspondía con el de hijo natural que era habido fuera de matrimonio de personas que podían casarse entre sí al tiempo de la concepción cuyos hijos han obtenido el reconocimiento (Art. 52). 2).
El legislador de 1887 consideró en forma severa y excluyente tanto la familia natural como el concubinato. La ley 19 de 1890 (Código Penal) erigió como delitos el adulterio de la mujer, el amancebamiento del marido y el incesto, habiéndose derogado las dos primeras y subsistiendo la última luego de haber expedido el Código de 1936. El Art. 451 del C.P. derogado, definía el delito de amancebamiento como "el hecho de que dos personas de diferente sexo, sin ser casadas hicieran vida como tales, en una misma casa de manera pública y escandalosa".
Por su parte, la ley 45 de 1976 estableció en el Art. 4 que hay lugar a declara la judicialmente la paternidad: "...4. en el caso en que el presunto padre y la madre hayan existido de manera notoria, relaciones sexuales estables, aunque no hayan tenido comunidad de habitación y siempre que el hijo hubiere nacido después de ciento ochenta días contados desde que empezaron tales relaciones o dentro de los trescientos días siguientes a aquel en que cesaron". Si bien, la ley 45 se inspiró en la ley del 16 de noviembre de 1912 francesa, no consagró el concubinato notorio dentro del período legal de la concepción, como lo hizo el Art. 4 de esta ley.
El Código Sustantivo del Trabajo tuvo en cuenta a los hijos naturales para llamarlos a ocupar un puesto como herederos en algunos casos de prestaciones laborales o sociales de su padre (Art. 204, inciso final en consonancia con los art. 212, 214, 216, 231, 258, 275, 285, 293, y 294 del mismo Código) La ley 90 de 1946 estableció el Seguro Social obligatorio y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.
En cuanto al concubinato, reconoció efectos jurídicos por cuanto, en caso de muerte producida por accidente o enfermedad, dispuso el Art.55 que a falta de viuda se tenga en cuenta a: "a. La mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años y medio anteriores a su muerte, o con quien haya tenido hijos siempre que ambos hubiesen permanecido solteros durante el concubinato.
El Art.6 de la ley 75 de 1968 no consagró el concubinato para asumir la paternidad, sino que se limitó a exigir: "4. En el caso en que entre el presunto padre o la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el Art. 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción; dichas relaciones podrán inferirse del trato social y personal entre el padre y la madre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad".
El Art.42 de la Constitución de 1991 consagró un concepto amplio de familia que comprende la legítima, la natural o consensual, y la adoptiva. En efecto, en su primer inciso dice: "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla". El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia, sin tener en cuenta la forma como se ha constituido (Art.42, inc.2 C.N.)
2. LEY 54 DE 1990
2.1. NOCION DE UNIÓN MARITAL DE HECHO
Art. 1 “A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”.
Con la definición que nos da la ley, se puede decir que el hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho, se les denominará compañero y compañera permanente.
En la Carta política no solo el matrimonio civil o religioso son fuente de la familia, porque la unión marital de hecho también lo es, según el inciso 1 del artículo 42 de dicha carta.
2.2. REQUISITOS DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO
De la definición dada, se puede decir que esta tiene que cumplir con unos requisitos:
- Que el hombre y la mujer no se encuentren casados.
- Que hagan una comunidad de vida permanente y singular.
- Que haya una capacidad núbil, esto quiere decir, que la mujer sea mayor de 12 años y el varón mayor de 14 años (así lo podemos dilucidar de lo señalado en el Art. 1777 del C.C. por cuanto el Art. 7 de la presente ley nos remite a él.
Además se necesita de una declaración de voluntad expresa o tácita, la primera puede ser verbal o escrita, este escrito puede ser un documento privado o público. Se puede pensar que se haga por escritura pública y se inscriba en el registro civil. También puede ser tácita, que es la que surge de los hechos mismos, esta se da con mayor frecuencia en la conformación de la unión marital de hecho. La ley no exige ninguna solemnidad para la declaración de voluntad.
Art. 4 “la existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia en primera instancia.
Frente a este punto se ha planteado por la doctrina una serie de interrogantes ¿La sentencia judicial es el único medio de prueba para la existencia de una sociedad patrimonial marital entre compañeros o por el contrario pueden los interesados aceptarla voluntariamente ante notario?
En nuestro medio, doctrinariamente hablando existen dos posiciones con relación al punto:
Para tratadistas como el profesor Pedro Lafont Pianneta, para la comprobación de la existencia de la sociedad patrimonial marital, es absolutamente necesario la sentencia judicial, que es el acto que le da certeza; excepcionalmente esta no se requiere en el caso en que los compañeros, antes de la iniciación de la unión hayan celebrado capitulaciones maritales, evento en el cual estas regulan íntegramente los efectos de orden económico siempre y cuando en las capitulaciones no exista controversia alguna, de lo contrario habrá de acudirse a la declaración judicial pertinente. Siempre y cuando dicho reconocimiento o aceptación, hecha por los interesados, si bien no le da plena certeza jurídica a al existencia de dicha sociedad, puede ser importante, porque tal aceptación además de ser una confesión documental contendría una presunción de causa y ello traería como consecuencia el que correspondería a los demás interesados impugnarla.
El anterior criterio no es compartido por algunos tratadistas como Valencia Zea, que sostienen que el único medio de prueba para la existencia de la sociedad patrimonial marital es la sentencia judicial.
Por lo que se puede decir que resulta indispensable para que adquiera certeza y eficacia jurídica la sociedad patrimonial marital, que esta sea declarada judicialmente mediante sentencia.
La exigencia se encuentra consagrada en el encabezamiento del Art. 2 de la ley 54/90 cuando preceptua que “se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos...”
La decisión judicial no tiene una naturaleza constitutiva sino declarativa, esto porque la declaración le da certeza jurídica a la sociedad patrimonial, ello obedece a que la certeza jurídica mencionada no es requisito esencial para la existencia sino para la seguridad jurídica.
Antes de la declaración mediante sentencia judicial la sociedad patrimonial tiene existencia por si misma desde el momento en que se reúnan las condiciones prescritas para ello, aun cuando no haya sido declarada judicialmente y por lo tanto, también carezca de la referida certeza jurídica. Luego se tratara de una sociedad existente pero incierta ante el derecho y por lo tanto sin los efectos jurídicos que le otorga.
De allí que con la sentencia no nazca la sociedad patrimonial como tal, pero si se adquiere certeza y seguridad jurídica con ella. Por lo tanto dicha decisión judicial le otorga certeza pero declarativamente.
2.3. OBJETO Y CAUSA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO
El objeto de la Unión Marital de hecho corresponde a las obligaciones y derechos que surgen de la misma.
Su causa consiste en el fin perseguido por la unión, que puede ser la procreación , la fidelidad, el respeto y la ayuda mutua.
2.4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO
La anterior definición, nos lleva afirmar que la Unión Marital de hecho, no es un hecho, por el contrario se puede decir que es un ACTO JURÍDICO que tiene una finalidad familiar. Decimos que es un acto jurídico, porque según lo preceptuado en el inciso 1 del Art. 42 de la Constitución Nacional, cuando nos dice “ por la voluntad responsable de conformarla......”, entonces se puede decir que, esta se da por mutuo acuerdo y no por un hecho ajeno a las partes.
Pedro Lafont Pianneta, dice “ que la naturaleza fáctica indica que la unión marital, es considerada como un hecho jurídico familiar especial, es decir voluntario de constitución familiar reconocido por el derecho, razón por la cual se califica de hecho”.
Esta ultima posición no es acogida por la mayoría de la doctrina.
Se considera entonces que la unión marital de hecho, como acto jurídico licito, responde entonces a la libre voluntad responsable, como la denomina la Constitución Política. Entonces se puede decir que esa unión esta gobernada por el principio de la autonomía de la voluntad, y esa voluntad libre trasciende a la relación marital.
2.5. ELEMENTOS DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO
Permanencia: quiere decir, que esta unión sea más o menos duradera (que esta se halla dado por un lapso no inferior a 2 años según lo dispuesto en el Art. 2 de la presente ley)
Según la doctrina se ha dicho que los efectos personales de la unión marital de hecho son:
*En la pareja: Los efectos de la pareja son los que se establecen entre sí, como el vinculo marital, el estado jurídico del compañero, los deberes, derechos y responsabilidades y el hogar marital; y los de la pareja frente a la comunidad, como la oponibilidad, etc.
+Juridicidad: Nace formalmente de la ley, aunque materialmente se sustente en los hechos.
+Estado del compañero: En términos generales el estado del compañero es aquel estado civil imperfecto que asumen los sujetos de un vinculo marital de hecho, con las consecuencias jurídicas pertinentes. Las principales consecuencias jurídicas
del estado jurídico del compañero se refieren al registro, las relaciones familiares y el apellido de la compañera (la unión marital de hecho no altera los apellidos de los compañeros).
+Deberes derechos y responsabilidades: El Art. 42 de la Carta
política prescribe que “las relaciones familiares se basan en la
igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto
recíproco entre todos sus integrantes”. El Art. 1 de la ley 54/90
dice que la unión marital de hecho es una “comunidad de vida”
señalando la unidad de la pareja y su desarrollo familiar (con
ayuda, trabajo y socorros mutuos con una distribución en partes
iguales) y socialmente (o sea frente a terceros), la necesidad de
la existencia de tales deberes y responsabilidades para el
necesario sostenimiento y desarrollo de dicha comunidad.
*En la familia: Estos efectos de orden extramatrimonial hacen relación a la
institución familiar, como el patrimonio moral.
2.7. REGIMEN PATRIMONIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO
El Art. 2 de la ley 54/90, hace referencia a la presunción de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, y establece que:
Art. 2 se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:
Esto significa que si hay acuerdo entre los compañeros permanentes sobre la existencia y liquidación no hay lugar a intervención judicial. Pero si no hay acuerdo, hay que acudir ante el juez de familia para que declare su existencia y ordene su liquidación.
Para declarar judicialmente la sociedad patrimonial, según los dos casos anteriormente expuestos, se deben probar los supuestos de hecho allí previstos mediante los sistemas probatorios establecidos en el Código de Procedimiento Civil.
A falta de capitulaciones maritales, por el solo hecho que la unión marital de hecho, halla perdurado por dos años se forma entre los compañeros permanentes una Sociedad de Bienes o Patrimonial de acuerdo con lo que establece el Art. 1774 del C.C y lo que establece el Art. 2 de la citada ley. Por lo tanto se puede decir que la Sociedad patrimonial de hecho es una consecuencia de la Unión Marital, cuando esta ha perdurado por dos años.
La Ley no define lo que es una Sociedad Patrimonial de hecho, ni tampoco lo hace con la Sociedad Conyugal, la ley solo hace referencia a la primera en cuanto a la formación del patrimonio social, su disolución y el procedimiento para su liquidación. Por eso algunos doctrinantes la han definido como “la comunidad de bienes conformada por los compañeros por el hecho de la unión marital, cuya administración esta en cabeza de cada uno de ellos, para el sostenimiento de los mismos, respecto de los cuales los compañeros permanentes tendrán obligaciones económicas. Disuelta la sociedad se destinaran bienes para el pago del pasivo de la sociedad, el sobrante o suma liquida se repartirá por mitad o a pro rata entre los compañeros.
2.8. CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL DE HECHO.
Es la encargada del sostenimiento de la familia: Esto va acorde a lo que establece el Art. 1796 numeral 5 del C.C., cuando nos dice “ que la sociedad es la encargada del mantenimiento de los compañeros y los descendientes comunes”
2.9. ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL DE HECHO.
Si se establecen los tres elementos, se acude al juez de familia, para que a través de sentencia declare la existencia de la sociedad patrimonial de hecho.
2.10. SISTEMA QUE RIGE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL DE HECHO.
El Art. 3 de la ley 54790 nos dice:
Art. 3 “El patrimonio o capital producto del trabajo o ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros permanentes.
Parágrafo: No forman parte del haber de la sociedad conyugal los bienes adquiridos en virtud de donación, herencia o legado, ni los que se hubiere adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho, pero si los serán los réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan estos bienes durante la unión marital de hecho”.
Durante la vigencia de la sociedad patrimonial de hecho, cada compañero puede ser titular de dos categorías de bienes:
La ley 54/90 establece un sistema de partición de gananciales, que se refiere a la combinación del régimen de separación transitorio de bienes (que consiste en que mientras se encuentre vigente la sociedad patrimonial de hecho los compañeros tienen la libre administración y disposición de bienes tanto propios como los que tengan el carácter de sociales).
Esta facultad de admitir y de disponer libremente se ve recortada cuando la sociedad patrimonial de hecho se disuelve, a partir de este evento, cada compañero solo puede disponer de sus propios bienes.
Si en caso dado un compañero vende un bien que tenga el carácter de social, cuando se est disolviendo la sociedad patrimonial de hecho, puede dar lugar al fenómeno de venta de cosa ajena y esto acarrea sanciones, según lo establecido en el Art. 1824 C.C.
2.11. CUANDO NO SE PUEDE DAR UNIÓN MARITAL DE HECHO
No puede surgir unión marital de hecho cuando uno de los compañeros no ha disuelto y liquidado la sociedad conyugal anterior o cuando se han preestablecido capitulaciones maritales.
2.12. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES.
Art. 5: la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se disuelve:
Las causales de disolución pueden ser:
Art. 6 “Cualquiera de los compañeros permanentes o sus herederos, podrá pedir la liquidación de la sociedad patrimonial y la adjudicación de los bienes.
Cuando la causa de la disolución y liquidación sea de uno o de ambos compañeros permanentes, la liquidación podrá hacerse dentro del respectivo proceso de sucesión, siempre que exista la prueba de la unión marital de hecho en la forma exigida por el Art. 2 de la presente ley”.
Art. 7 “ a la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se le aplicara las normas contenidas en el Libro 4, titulo XXII, capítulos I al VI del Código Civil.
Los procesos de disolución y liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, se tramitara por el procedimiento establecido en el titulo XXX del Código de Procedimiento Civil y serán del conocimiento de los jueces de familia en primera instancia”.
Cabe anotar que el título XXX no regula un procedimiento de disolución, sino de liquidación de la sociedad conyugal.
También cabe anotar que el procedimiento se refiere a una liquidación autónoma y no con la herencia o sucesión.
La liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, probada su existencia por haberse disuelto por muerte de uno o ambos compañeros se liquida de acuerdo a lo establecido en el Art. 6, conjuntamente con la herencia por lo que pueden acumularse las dos universalidades, esto sobre la base de lo que establece el Art. 622 del Código de Procedimiento Civil.
Si iniciado el proceso de sucesión no está probada la sociedad, es aplicable el Art. 618 del Código.
La liquidación se adelanta ante juez promiscuo de familia o juez de familia, sin necesidad de demanda, cuando se ha dictado sentencia de existencia de dicha sociedad o de su disolución (esto en concordancia a lo que nos dice el Art. 626 y el Art. 7 de la presente ley)
En el evento de sentencia extranjera sobre existencia de la sociedad, para adelantar la liquidación ha de obtenerse el exequátur y proceder conforme al Art. 625 C.P.C.
Para liquidarla de común acuerdo por el procedimiento notarial, es necesario tener la prueba de su existencia.
2.13. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES PARA OBTENER LA DISOLUCIÓN
Art. 8 “Las acciones para obtener la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes prescriben en un año a partir de la separación física y definitiva de los compañeros, del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o varios compañeros.
Parágrafo: La prescripción de que habla este artículo se interrumpirá con la presentación de la demanda”.
Este artículo se refiere a una prescripción y no a una caducidad. El Art. 2541 del C.C. en su inciso primero dice “ que la prescripción extintiva se suspende a favor de las personas enumeradas el Art. 2530 del mismo Código (dementes, sordomudos, personas que estén bajo tutela, patria potestad o curaduría). Mientras que en la caducidad no pasa lo mismo porque esta no se suspende.
2.14. VIGENCIA DE LA LEY 54/90
Art. 9 “ la presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”
Frente a este punto se formularon interrogantes Como ¿la ley 54/90 tiene efectos hacia el futuro o es retroactiva?
El citado artículo nos dice que esta regirá a partir de su promulgación, por lo cual se puede decir en un primer plano que esta no tiene efectos retroactivos.
Pero en un segundo plano, se arguye por parte de algunos doctrinantes que esta tiene efectos retroactivos.
La Corte en estos términos se pronunció sobre el tema y en Sentencia C-239, de Mayo 19/94 M.P. Jorge Arango Mejía, dijo:
“La ley 54/90 sigue el principio de que rige hacia el futuro. Pero el actor señala que esta también se debe aplicar a relaciones concubinarias que existieron y terminaron antes de entrar en vigencia, lo mismo que aquellas que comenzaron antes de la vigencia de la ley y se mantuvieron durante esta”.
Dice la Corte, que la ley 54/90 solo seria aplicable a las relaciones concubinarias consumadas en la medida en que no se vulneren derechos adquiridos, en razón del principio consagrado en el Art. 58 de la Carta Política. Pero la Corte advierte que ello implicaría darle a la ley un efecto retroactivo, que ella misma no previó y que esta prohibido en guarda de la seguridad jurídica.
Sigue diciendo la Corte que solo el legislador al dictar la ley, puede establecer su carácter retroactivo. Por eso el juez al aplicarla no puede desconocer las situaciones jurídicas concretas ya consolidadas.
Por lo cual la Corte no admite que la presente ley tenga efectos retroactivos”
BIBLIOGRAFÍA
HINESTROSA, Fernando. Estudios de Derecho de Familia. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1976 p. 5
RUIZ, Humberto. El concubinato como fuente de las relaciones jurídicas. (Tesis de Grado), Universidad Nacional, Bogotá, 1953 p. 37.
RODRÍGUEZ FONNEGRA Jaime. " La Unión Libre ante el derecho civil" en: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Año XXI, pags. 217 a 223.
RAMA JUDICIAL EN COLOMBIA, La. <http://www.ramajudicial.gov.co>. Visitada en mayo 8 de 2000.
INDICE TEMATICO
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA UNION MARITAL DE HECHO
1. PRELIMINARES
1.1. CONCUBINATO EN EL DERECHO ROMANO
1.2. CONCUBINATO EN EL DERECHO ESPAÑOL
1.2.1. LAS LEYES DE TORO
1.2.2. LAS SIETE PARTIDAS
1.3. CONCUBINATO EN EL DERECHO FRANCES
1.4. CONCUBINATO EN EL DERECHO COLOMBIANO
2. LEY 54 DE 1990
2.1. NOCION DE LA UNION MARITAL DE HECHO
2.2. REQUISITOS DE LA UNION MARITAL DE HECHO
2.3. PRUEBA DE LA UNION MARITAL DE HECHO
2.4. OBJETO Y CAUSA DE LA UNION MARITAL DE HECHO
2.5. NATURALEZA DE LA UNION MARITAL DE HECHO
2.6. ELEMENTOS DE LA UNION MARITAL DE HECHO
2.7. EFECTOS DE LA UNION MARITAL DE HECHO
2.8. REGIMEN PATRIMONIAL DE LA UNION MARITAL DE HECHO
2.9. CARACTERISTICAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
2.10. SISTEMA QUE RIGE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL DE HECHO
2.11. CUANDO NO SE PUEDE DAR UNION MARITAL DE HECHO
2.12. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES
2.13. PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES PARA OBTENER LA DISOLUCION
2.14. VIGENCIA DE LA LEY 54/90
BIBLIOGRAFIA
INDICE
RODRÍGUEZ FONNEGRA Jaime. " La Unión Libre ante el derecho civil" en: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Año XXI, pags. 217 a 223.
RUIZ, Humberto. El concubinato como fuente de las relaciones jurídicas. (Tesis de Grado), Universidad Nacional, Bogotá, 1953 p. 37.
Barraganás defiende "...Santa Iglesia, que non tengan ningún Christiano, porque biuen con ellas en pecado mortal. Pero los Sabios antiguos fizieron las leyes, consentieroles, que algunos las pudiessen auer sin pena temporal: porque touieron que era menos mal, de auer vna, que muchas. E porque los fijos que nascieran dellas, fuessen mas ciertos..." ( Part IV, Tít XIV, pr. )
HINESTROSA, Fernando. Estudios de Derecho de Familia. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,